¿Qué es la Guardia y Custodia?
No existe una definición específica de Guardia y Custodia en el Código Civil siendo éste un término consolidado por doctrina y jurisprudencia.
La Guardia y Custodia podría definirse como aquella situación legal que tienen los progenitores con respecto a los menores de edad y que consiste básicamente en la convivencia, cuidado y asistencia de éstos cuando los progenitores se han separado, divorciado o nunca han convivido. Comprendería por tanto el ejercicio diario y ordinario de la patria potestad derivado de dicha convivencia.
¿En qué se diferencia de la Patria Potestad?
La guardia y custodia se centra en la convivencia con los menores mientras que la patria potestad (contenida en el art. 154 Cc.)suponela representación y la administración de los bienes de los menores siempre guiados por el interés de éstos.
La patria potestad va a ser normalmente ejercida conjuntamente por ambos progenitores (art. 156 Cc.)salvo que se prive a uno de ellos de la misma por varias causas legales –que ahora no vienen al caso– mientras que contrariamente a la anterior, la guardia y custodia puede ser ejercida individual o conjuntamente, en función de lo que determinen los progenitores o el Juzgado en caso de controversia o discordia.
En esencia, la patria potestad constituye los derechos, obligaciones y deberes a cargo de los progenitores, encaminados a prestarles asistencia de todo orden a los menores, especialmente centrados en la educación, religión y sanidad de éstos.
¿Dónde se regula o se puede regular la Guardia y Custodia?
1º.- En un Convenio Regulador realizado de mutuo acuerdo entre los progenitores y homologado judicialmente por Sentencia.
2º.- Por Sentencia en casos de controversia o litigio entre ambos progenitores.
¿Qué tipos de Guardia y Custodia existen?
En función de la convivencia con los menores puede diferenciarse entre:
Guardia y custodia monoparental y/o en exclusiva
Siendo aquella en la que los menores residen y conviven principalmente con uno de los progenitores, estableciéndose un régimen de visitas a favor del denominado progenitor no custodio que puede ser más amplio o restrictivo en función de su disponibilidad, de lo acordado judicialmente o del acuerdo adoptado.
Guardia y custodia compartida
Es aquella se ejerce por ambos progenitores y en la que los menores residen y/o conviven con uno y otro en un régimen de alternancia e igualdad.
Indicar que siempre y en todo momento, un régimen u otro ha de fundamentarse y garantizar el principio rector del interés del menor. Así, el interés del menor ha de ser tenido en cuenta a la hora de determinar el régimen de guardia y custodia.
Por lo tanto, los Tribunales, deberán tener en cuenta este principio rector a la hora de tomar cualquier decisión que afecte a un menor, reconociéndose en la propia Constitución este principio básico (art. 39 CE) así como en diversos textos legales nacionales (artículos 92, 93, 94, 96, 103, 154, 158 y 170 Cc. entre otros) e internacionales.
Ahora bien, las decisiones de los Tribunales con respecto al interés de los menores, no solo han de comprender la atribución de la guarda y custodia y el tiempo, modo y lugar de ejercicio del derecho de visitas sino que también se ha de salvaguardar el interés del hijo a la hora de decretar cualquier tipo de actuación sobre el mismo.
No podemos olvidar tampoco que la adopción de una forma u otra va a tener incidencia directa en otras medidas paternofiliales como la pensión de alimentos, el uso de la vivienda familiar, etc.
De la Guardia y Custodia Compartida
Con respecto a la Guardia y Custodia compartida, son cada vez más los Juzgados que se inclinan a conceder la misma. La jurisprudencia actual considera que el sistema de custodia compartida ha de considerarse normal e incluso preferible, partiendo siempre del interés del menor (STS nº 257/2013, de 29 de abril).
En este sentido, el Tribunal Supremo expuso las ventajas de establecer el sistema de custodia compartida (Sentencia nº 172/2016, de 17 de marzo, Rec. 1136/2015)indicando que con la Guardia y Custodia compartida (i) se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, (ii) se evita el sentimiento de pérdida de relación con uno de los progenitores, (iii) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y (iv) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.
Además nuestro más alto Tribunal ha entendido que es más beneficioso para el desarrollo psico emocional y afectivo de los menores y que ambos progenitores tienen mismos derechos.
Por ello y siguiendo esta doctrina, cada vez son más los tribunales que se inclinan a la atribución, siempre que se pueda y que el interés del menor así lo aconseje.
¿Cómo se ejecuta esta Guardia y Custodia compartida?
No hay un criterio rigorista y unánime al respecto sino que se puede ejecutar según lo acordado por ambos progenitores si lo hacen de mutuo acuerdo o, en su defecto por lo que determinen los Tribunales.
Lo más normal es que sea por semanas alternativas, dejando el progenitor el lunes a los menores en el colegio o institución correspondiente y recogiéndolos el otro a la salida.
No obstante, también se puede hacer por quincenas, meses, trimestres, cuatrimestres, cursos escolares completos, etc.
Lo que también hay que tener en cuenta es que este régimen, por regla general, se suprime cuando llega el período de vacaciones, aplicándose las normas que rigen las mismas y que suele consistir en la división de las mismas en períodos iguales a ambos cónyuges.
¿Qué otras medidas se ven afectadas por la Guardia y Custodia compartida?
Como hemos referido con anterioridad, la adopción de uno u otro régimen van a afectar a otras medidas del matrimonio, en concreto:
Pensión de alimentos: En función de la capacidad económica de las partes, por regla general, cuando se atribuye la guardia y custodia compartida, se suprime la pensión de alimentos, debiendo correr cada progenitor con los costes que los menores realicen en el tiempo que convivan con éstos (excluidos gastos extraordinarios claro está).
Uso de la vivienda familiar: si la vivienda es común puede ser atribuido su uso alternativamente a ambos cónyuges en el momento en que ejerzan la guardia y custodia compartida o atribuírsele a uno a cargo de que corra con los gastos de uso. Dependerá de lo que quieran ambos y/o se determine en la Sentencia judicial.
¿Se puede modificar el Régimen de Guardia y Custodia?
Sí, con un procedimiento de modificación de medidas.
En DANIEL ALVARO ABOGADOS siempre recomendamos que el régimen de base (en caso de que se pueda) sea el de la guardia y custodia compartida siguiendo las recomendaciones de la doctrina del Tribunal Supremo y por entender que siempre es más beneficioso para el desarrollo del menor que pase el mismo tiempo con cada uno de los progenitores.
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